A LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. DIRECCIÓN GENERAL DE PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS. EDIFICIO TORRETRIANA. C/ JUAN ANTONIO VIZARRON, S / N. SEVILLA. 41071. SEVILLA.
Expediente:
31/11
Referencia : 06/1.3/pmp
Clemente Caballero de las Olivas Cantos, con NIF 31. 637.530- H, con NRP 3163753013ª0517, con domicilio a efectos de notificaciones en la calle Pintor Zurbarán número 12 de Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, ante esa Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y para su Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:
Que mediante el presente escrito se interpone en tiempo y forma RECURSO DE REPOSICIÓN POTESTATIVO, previo al recurso contencioso administrativo, ante el Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con relación a la resolución de fecha 13 de marzo de 2.012 dictada en el expediente número 31/11 ( registro de salida 11.367 de fecha 13 de marzo de 2012), por medio del cual se acuerda imponer a don Clemente Caballero de la Oliva Cantos las siguientes sanciones:
1º ) Diez días de suspensión de funciones por la presunta comisión de prevista en el artículo 7.1 e) del Real Decreto 33/1986, por la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados.
2º ) Quince día de suspensión de funciones por la presunta comisión de prevista en el artículo 7.1 e) del Real Decreto 33/1986, por la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados
3º ) Dos apercibimientos por la presunta comisión de una infracción prevista en el artículo 8. C) Y 8 d) legalmente prevista en el Real Decreto 1986, con base a los siguientes fundamentos:
Primero
En cuanto a los fundamentos de hechos esta parte reitera las alegaciones formulada en todos los escritos de alegaciones presentados, y especial al escrito presentado con fecha 8 de julio de 2011, por medio del cual se formula alegaciones a la propuesta de resolución. Negando expresamente todos los hechos objeto de imputación salvo aquellos que sean expresamente admitidos.
Segundo.
Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa durante la tramitación del procedimiento, dado que las diligencias testificales se practicaron en ausencia del imputado y sin que por parte del mismo se pudiera ejercer el derecho de defensa en la práctica de las distintas pruebas testificales, así como tampoco se ha practicado pruebas instada en tiempo y forma por esta parte.
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Se denuncia la infracción del artículo 39 del Real Decreto 33/1989, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionario de la Administración del Estado, con relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 62.1 a) y 62.2 ).
La práctica de las pruebas testificales de ha efectuado por parte del Sr. Instructor del expediente sin que haya efectuado bajo el principio de contradicción y asistencia de esta parte a la practica de la misma, privando a esta parte de ejercer el derecho de defensa. Dichas diligencias testificales se ha efectuado sin que esta parte pueda haber llevado a efecto las actuaciones necesarias para su defensa.
A tal efecto el artículo 38 de Real Decreto 33/1989 preceptúa que la práctica de las pruebas propuestas, así como para que las de oficio cuando se estime oportuno, se notificará al funcionario el lugar, fecha y horas en que deberán realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación.
En el presente expediente la práctica de las pruebas testificales se llevaron a efecto sin la posibilidad de intervención del funcionario, que no puede ejercer la defensa. A tal efecto se ha vulnerado el derecho previsto en el artículo 24 de la Constitución en cuanto a la posibilidad a la práctica de una prueba con todas las garantías y ejercer el derecho a una defensa con todas las garantías debidas.
En consecuencia, procede declarar la nulidad de lo actuado, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento en que se produce el vicio e procedimiento denunciado. No proceder tomar como prueba de cargo la practica de pruebas testificadles que están viciada de la más absoluta nulidad.
Es doctrina del Tribunal Constitucional ya ampliamente consolidada la aplicación de los principios que rigen en el derecho penal a derecho administrativo sancionador con matizaciones. Así, se consagra el principio de defensa, el valerse de todos los medios de pruebas, al principio de presunción de inocencia, evitando dilaciones indebidas (artículo 24 de la Constitución).
Por otra parte el artículo 9.3 de la Constitución establece: “ La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
El artículo 9.1 establece el pleno sometimiento de la Administración y los ciudadanos a la Ley y a la Constitución.
El artículo 20.1 a) reconoce el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y las opiniones mediante palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
Los derechos y libertades públicas recogidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y resulta de aplicación directa e inmediata.
En el derecho administrativo de la vulneración de los derechos fundamentales conduce de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 1 a) y 2 a la nulidad de pleno derecho de la resolución o actuación administrativa realizadas.
Consideramos que en el presente expediente se ha lesionado el derecho consagrado en el artículo 20.1 a) de la Constitución, como más adelante se expondrá, por la difusión pública en cuanto a la existencia de las Diligencias Previas 418/2010, que se siguen ante el Juzgado de Instrucción Número I de Sanlúcar de Barrameda; por las críticas al establecimiento de un plan de calidad de la enseñanza, por el cual el Sr. Caballero no cobra por propia voluntad la cantidad de 7000 € ( plan que ha sido anulado por los Tribunales), por acentuar el despilfarro de dinero público en la aplicación de un plan que no supone la mejora del calidad de la enseñanza.
No obstante, se denuncia como primera causa de nulidad del presente procedimiento los siguientes vicios que conlleva la nulidad del mismo:
1º ) No se ha practicado un gran número de pruebas propuesta por esta parte. Cabe señalar la interesada como testifical de varios testigos que no se ha practicado. La documental consistente en que se expida certificación por parte del Sr. Interventor de la incoación de expediente de alcance de fondos con relación a la cantidad de 15. 585, 32 € que ha desaparecido y que se ha intentado tapar. Acta del Consejo de fecha 22 de mayo de 2.006, por la que se aprueba 16 medidas educativas que no se cumplen. La certificación de los asientos del libro de registro de entrada del Centro con relación al escrito presentado el día 6 de octubre de 2010 por el Sr. Caballero y el curso dado a dicho escrito, dado que en el mismo se presente denuncia por acoso, no constando que a dicha denuncia se le haya dado curso alguno. El conocimiento de dicho escrito ha desencadenado como represalia el presente expediente.
En consecuencia, dado que se ha conculcado la defensa, así como que esta parte se ha visto privada arbitrariamente de valerse de todas las pruebas necesarias, procede decretar la más absoluta nulidad de la resolución objeto del presente recurso administrativo.
Tercero
Vulneración del artículo 25 de la Constitución, en cuanto no existe norma con rango de Ley que tipifique los hechos por las que se imponen las sanciones en el presente procedimiento.
El artículo 25.1 de la Constitución dispone lo siguiente: “ Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente del momento”.
La cobertura legal de los hechos se amparan en el Real Decreto 33 / 86, que tiene carácter reglamentario. En consecuencia, no existe norma con rango de Ley de cobertura con rango de Ley para imponer sanción alguna en el presente expediente.
El pronunciamiento acerca de la eventual vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 25. 1 de la Constitución, requiere necesariamente determinar si el Reglamento de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33 /1986, en aquellos de sus preceptos que tipifican las faltas graves, mantienen su vigencia tras la entrada en vigor del Estatuto Básico de la Función Pública ( Ley 7 /2007), o por el contario debemos desestimar derogados por el mismo…..
Se debe hacer una escueta referencia a cuál era el estado jurídico de esta cuestión en el momento de promulgase el EBEP; el régimen disciplinario venía contenido esencialmente en dos normas : 1º ) La LMRFP 30/84, que, al igual que la precedente LFCE 1964, sólo recogía en su articulado las faltas muy grave ( art 31 ); y 2º ) El Reglamento Disciplinarios de los Funcionarios de la Administración del Estado ( Reglamento 33 /86), donde se enumerar las faltas graves y leves.
Conocido el carácter preconstitucional de la Ley 1964, posibilitaba que, tras enumerar éste en su artículo 88 las faltas muy graves, dispusiera en su artículo 89 que “ La gravedad o levedad de las faltas no enumeradas en su artículo anterior se fijará reglamentariamente en función de los siguientes elementos: (….), lo que hizo el Real Decreto 2088/ 1969, de 16 de agosto, por el que se aprobó el anterior reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado.
La reforma de la función pública realizada en la Ley 30/ 84, viene ya vinculada por los preceptos constitucionales; y por ello la cobertura legal del Real Decreto 33 /86, se buscó por la jurisprudencia en el artículo 89 de LFCE, que nunca fue expresamente derogada por la LMRFP /84, a diferencia de lo que sucedió con su artículo 88, objeto de expresa derogación. Así pues, las exigencias del cumplimiento del principio de reserva de Ley a la hora de tipificar las infracciones y sanciones disciplinarias, se entendió cumplida por la jurisprudencia por el hecho de que la enumeración de las faltas graves que llevaba a cabo el RD 33/86, se ajustaba a las previsiones impuestas por un precepto con rango formal de Ley, que no estaba viciado de inconstitucionalidad sobrevenida, con ello quedaba a salvo el principio de legalidad en la tipificación de las infracciones graves.
Tras la promulgación del EBEP va variar radicalmente esta situación. De nuevo se operar con la misma técnica que con las normas precedentes, es decir: el EBFP asúmete para la enumeración de las faltas muy graves ( artículo 95.2), y remite para las futuras normas el desarrollo de la tipificación de las infracciones graves y leves; pero el EBEP va a ser respetuoso con las exigencias derivadas del artículo 25. 1 de la Constitución, así, en su artículo 94. 2, expresamente dispone que “ la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios. A) Principio de Legalidad y tipicidad de las faltas y sanción es, a través de la predeterminación normativa” y por ello, la determinación de las faltas graves ya no va a remitirse al desarrollo reglamentario, sino que se impone que su regulación lo sea mediante norma de rango de Ley; así lo dispone el artículo 95.3 al determinar: “ Las faltas graves serán las establecidas por las Cortes Generales o Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma…..atendiendo a las siguientes circunstancias: a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad; b) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración.
Las consecuencias que ello supone son dos:
1º) El EBEP no contempla otro régimen disciplinario que no sea el fijado con norma de rango de Ley, estatal o autonómica en función al reparto de competencia. A la hora de determinar qué efectos derivan de esta conclusión en orden a las subsistencia o no del Real Decreto 33 /86, hay que tener en cuenta, al propio tiempo, el EBEG, no solo no contiene ninguna previsión especifica en su Disposición Transitoria en que se regula la situación hasta tanto no se produzca “ ese desarrollo legislativo” sino que deroga expresa e individualizadamente el artículo 89 LFCE 1964, y deroga expresamente toda norma de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.
2º )La conclusión que deriva de lo anterior no puede ser otra que la de considerar que a partir de la entrada en vigor del EBEP, ha quedado derogada la tipificación y la sanción de las infracciones graves realizadas en el RD 33/86, al ser, por su condición jerárquica de norma meramente reglamentaria, abierta y frontalmente incompatible con las exigencias de rango de Ley en materia disciplinaria que se imponen por el citado EBEP, por lo que resulta directamente afectado por la derogación general prevista en la letra g ) de su disposición derogatoria única, y la falta de disposición de tránsito, se ha generado un vacío normativo con relación a la tipificación y sanción con relación a las faltas disciplinarias graves y leves.
Cuarto
Con carácter subsidiario a lo anteriormente expuesto se alega error en la calificación de los hechos probados primero y cuarto. Se ha calificado como sendas infracciones graves de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 E ) del Real Decreto 33 /86, cuando la misma también es susceptible de ser calificada como una infracción leve 8. C ) del mismo texto legal. No existe en la resolución motivación alguno que justifica la calificación como infracción grave. Se ha producido una incongruencia por omisión, dado que en las alegaciones a la propuesta de resolución se formuló ya la alegación de un error en la calificación de infracción grave, cuando a los más podría ser susceptible de una infracción leve, con las consecuencias lógicas en cuanto a la sanción y la apreciación de la prescripción. Todo ello sin perjuicio de negar los hechos objeto de imputación.
Quinto.
Prescripción de todas las infracciones por su calificación de leves. De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 procede acoger la prescripción de todas las infracciones, dado que las mismas prescriben al mes desde su comisión.
Respecto del hecho probado quinto, que corresponde con el cargo sexto del pliego de cargos, la misma se encuentra prescrita, dada su calificación de leve que prescribe al año. En primer lugar, los supuestos hechos no se concretan en el tiempo ni cuanto supuestamente los mismos acontecen, quedan totalmente indefinidos en cuanto a su ubicación temporal en el tiempo y en consecuencia no se determinar el inicio del cómputo de plazo de prescripción, pero dada su calificación de leve debe tenerse por prescrita en el plazo de un mes. A tal caso resulta de aplicación en principio in dubio pro reo, dado que corresponde a la Administración concretar y determinar la carga de la prueba de todos los hechos determinante del tipo sancionador.
En cuanto al hecho probado sexto de la resolución, que se corresponde con el cargo séptimo del pliego de cargos, los hechos supuestamente acontecen en diciembre de 2010. No obstante, el procedimiento se inicia el día marzo de 2011, es decir, cuatro meses después de la presunta comisión de los hechos imputados. Dada la calificación de la infracción como leve por la propia administración, cabe apreciar la prescripción de la misma, dado que ha transcurrido más de un mes entre la presunta comisión y el momento en que se incoa el procedimiento sancionador.
Sexto
Vulneración del principio de presunción de inocencia.
No existe ni ha practicado actividad probatoria alguna en el expediente que desvirtúe en principio de presunción de inocencia que consagra el articulo 24 de la Constitución.
En el ámbito de Derecho Penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( STC 76/1990, de 26 de abril ).
Sèptimo
Ausencia de culpabilidad.
Así, pues, en lo tocante a la falta de culpabilidad, para resolver la cuestión planteada, una vez más, hemos de traer a colación por lo que se refiere al principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básico de la interpretación del Derecho Administrativo Sancionador que los principios y garantías presentes en el ámbito de Derecho Penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( STC 76/1990, de 26 de abril ).
El Tribunal Supremo ha establecido el criterio (Sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 1.996 y 6 de julio de 1995) de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el imputado conoce la existencia del hecho objeto de la infracción y la existencia de ánimo como elemento subjetivo del tipo. Sin perjuicio de negar los hechos, al presente supuesto no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Octavo.
Ausencia de motivación en la determinación de la sanción y ausencia de principio de proporcionalidad. La sanción impuesta debe determinarse de forma motivada y en congruencia y proporcionalidad con los hechos . En la resolución no se ha motivado, procediéndose imponer una sanción de manera desproporcionada, siendo obligación de la Administración observar la adecuación entre la sanción y la presunta gravedad de los hechos.
Noveno
Infracción de la jurispruencia del Tribunal Constitucional.
Respecto a las sanciones impuestas por los hechos probados primero y cuarto de la resolución cabe manifestar que el momento alguno la concurrencia de la existencia del elemento subjetivo determinarte de la subsunción de los hechos en el tipo previsto en el artículo 7.1 e ) del Real Decreto 33/1986. Para una correcta consideración de los elementos objetivos y subjetivos que determinar la subsunción de una conducta en una falta de desconsideración prevista en el artículo anteriormente referido. Respecto del elemento subjetivo del tipo debe concurrir la clara intencionalidad de faltar al respeto o consideración debida a los superiores, compañeros y subordinados, es decir, la existencia del animus injuriando.
De la propia calificación de los hechos descritos en la imputación que constituye el hecho probado primeros se deduce que en modo alguno cabe deducir la existencia del elemento subjetivo. Es decir no se ha integrado en el tipo el ánimo de injuriar.
Error en la calificación del tipo de los hechos. Los hechos declarados primero y cuarto que han sancionados han sido calificado como sendas infracciones graves previstas en los artículo 7.1 e) del Real Decreto 33/1986, como grave desconsideración con los superiores , compañeros o subordinados”
Para una adecuada calificación jurídica de los hechos debemos traer a consideración los elementos objetivos y subjetivos que determinar la subsunción de una conducta en una falta grave de desconsideración del artículo 7. 1 e ) del Real Decreto 33/1.986, debiendo atenerse, respecto de la primera, al contexto en que tienen lugar los hechos y, respecto de la segunda, a la voluntad o intencionalidad de faltar el respeto o consideración debida a los superiores, compañero y subordinados, es decir, la existencia de una animus injuriandi
Por lo que respecta al contexto en que tiene lugar los hechos, junta a la entidad que revisten éstos por si mismo o expresiones irrespetuosa, vendrán en atención a las circunstancias que concurren. En primero lugar ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno se siguen las Diligencias Previas 418/2010-. En segundo lugar, el Sr. Clemente ha manifestado su oposición al plan de calidad de la enseñanza. Dicho plan ha sido anulado. Se acompaña como documento número 1 sentencia. Él ha renunciado al cobro de 3000 € anuales por un programa que considera un dispendio del dinero público y distrae recursos de sistema educativo. Dicha postura ha sido avalada por la sentencia de del Tribunal que anula dicha política Administrativa. No obstante, la Administración ha seguido ejecutando dicho programa pese al contenido de la sentencia,
Considera esta parte que la presente resolución vulnera el artículo 20 .1 a ) de la Constitución, en cuanto constituye un acto de represalia por las opiniones manifestada de oposición ante la política educativa de la Administración y los siguientes que la apoyan. En modo alguno se ha ponderado por parte de la Administración en la resolución que se recurre el ejercicio de la libertad de expresión que cualquier ciudadano puede ejercer.
Para un adecuado análisis del presente motivo invocado se hace necesario un adecuado examen de los hechos con relación a las infracciones que se dicen cometidas.
En primer lugar se deberá determinar si las expresiones que se dicen emitidas en los hechos que se consideran probados constituyen una infracción o si se debe de encuadrar dentro de los límites de la libertad de expresión.
Dispone el artículo 7.1 e ) del Real Decreto 33/86, como falta grave “ la grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados.
En primer lugar debemos determinar si las expresiones emitidas responden a una mera crítica dentro del ámbito del derecho a la defensa y la libertad de expresión, o por el contrario se realiza con la intención de menospreciar a sus superiores, compañeros, subordinados o usuarios. Colocándolos en una situación de apreciable descrito y desprestigio en su condición. De las expresiones descritas en el presente procedimiento en modo alguno ha de concluirse que las supuestas expresiones manifestadas por el hoy recurrente en modo alguno puedan considerarse que revela una actitud de desconsideración hacia éstos.
El vertido de ciertas expresiones por los funcionarios públicos se encuentra sometido a determinados límites, alguno de los cuales son generales y comunes a todos los ciudadanos y otros, además, pueden imponerse a los funcionarios públicos en su condición de tales , ya sea en virtud del grado de jerarquía o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categoría funcionarial, ya sea que actúe en calidad de ciudadano o de funcionario, ya sea en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, como la libertad de expresión, pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores, y el de si la actuación compromete en buen funcionamiento del servicio.
Las valoraciones que entrañan las manifestaciones vertidas:
Considera esta parte que la presente resolución vulnera el artículo 20 .1 a ) de la Constitución, en cuanto constituye un acto de represalia por las opiniones manifestada de oposición ante la política educativa de la Administración y los siguientes que la apoyan. En modo alguno se ha ponderado por parte de la Administración en la resolución que se recurre el ejercicio de la libertad de expresión que cualquier ciudadano puede ejercer.
Para un adecuado análisis del presente motivo invocado se hace necesario un adecuado examen de los hechos con relación a las infracciones que se dicen cometidas.
En primer lugar se deberá determinar si las expresiones que se dicen emitidas en los hechos que se consideran probados constituyen una infracción o si se debe de encuadrar dentro de los límites de la libertad de expresión.
Dispone el artículo 7.1 e ) del Real Decreto 33/86, como falta grave “ la grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados.
En primer lugar debemos determinar si las expresiones emitidas responden a una mera crítica dentro del ámbito del derecho a la defensa y la libertad de expresión, o por el contrario se realiza con la intención de menospreciar a sus superiores, compañeros, subordinados o usuarios. Colocándolos en una situación de apreciable descrito y desprestigio en su condición. De las expresiones descritas en el presente procedimiento en modo alguno ha de concluirse que las supuestas expresiones manifestadas por el hoy recurrente en modo alguno puedan considerarse que revela una actitud de desconsideración hacia éstos.
El vertido de ciertas expresiones por los funcionarios públicos se encuentra sometido a determinados límites, alguno de los cuales son generales y comunes a todos los ciudadanos y otros, además, pueden imponerse a los funcionarios públicos en su condición de tales , ya sea en virtud del grado de jerarquía o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categoría funcionarial, ya sea que actúe en calidad de ciudadano o de funcionario, ya sea en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, como la libertad de expresión, pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores, y el de si la actuación compromete en buen funcionamiento del servicio.
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Dicha manifestaciones no se estima que supongan una grave desconsideración por parte de la hoy recurrente, como se sostiene en la resolución objeto del presente recurso. No puede considerarse que supongan manifestaciones ofensivas y dirigidas a desprestigiar a terceros. Todo lo contrario, con relación al hecho probado primero, la política ejercida por algunos sindicatos es objeto de una amplía crítica social que está presente hoy día implantada en la realidad social y en los medos de comunicación. Sobre todo cuando existen acuerdos pocos transparentes entre la Administración y los Sindicatos que ha sido declarados no ajustado a derecho por parte de los Tribunales. Es dicho contexto, y no en otro, donde debe valorarse el ejercicio de la libertad de expresión.
Por otra parte, en lo referente al hecho probado cuarto, la expresión “ cacique o capataz de la Administración por rellenar papeles innecesarios “, en modo alguno se puede considerar como una ofensa. En Sanlúcar de Barrameda, la expresión “capataz de vendimia” es una expresión referida a alguien que está todo el día mandando y en cambio no hace absolutamente nada. Dicha expresión debe ubicarse y valorase en el contexto social real y en una situación donde los maestros se pasan la mayor parte del tiempo rellenando formularios que carecen de sentido.
Las supuestas manifestaciones, que se valorar por parte de la Administración ignorando el contexto y desconociendo los errores que la propia Administración pretende ignorar en su gestión, no puede afirmarse que se trate de expresiones descorteses y dirigidas a menoscabar la imagen y dignidad de terceros. Están vertidas en un contesto de crítica social a la desacertada gestión de algunos sindicatos, a los errores de la Administración educativa, a pago de cantidades a funcionarios sin que dicho incremento de retribuciones suponga un beneficio para la comunidad educativa, que posteriormente ha declarado nula los tribunales.
Con todo lo expuesto la presente resolución no es solo contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional, que parece ignorase palmariamente en los fundamentos de la resolución, que proclama que no se puede restringir en exceso en derecho fundamental a la libertad de expresión hasta el límite de lo inadmisible.
El articulo 20.1 a) del texto Constitucional, en cuanto a la libertad de expresión que proclama, consistente en libre emisión o formulación de opiniones, juicios, pensamientos o creencias personales y tiene su necesario límite en la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosa o vejatoria para las personas, no pudiendo estar protegida dicha libertad de expresión cuanto las insidias o ataques innecesarios provocan deshonor en la persona. La libertad de expresión no puede justificar la atribución a una persona, identificada con nombre y apellidos, de hechos que le hagan desmerecer del público aprecio y respeto, reprobable a todas luces, sean cuales fueren los usos sociales del momento (STS 21 Y 28 de abril de 1.993, Sala Primera).
De otra lado la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1989, de 20 de abril, razona que la situación del funcionario en orden a la libertad de expresión es hoy mucho más próxima que antaño a la de cualquier ciudadano , por lo que lo limites especificos al ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de expresión, derivado de su condición de funcionario, ha de ser interpretado restrictivamente, sin que el principio de jerarquía y subordinación, más propio de los cuerpos policiales, excluya toda libertad de crítica de los integrante de los cuerpos de la Administración, auque dicha crítica debe hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en la vulneración de respeto debido a los mismos y para no imponer en peligro el buen funcionamiento del servicio..
En el presente expediente en modo alguno el servicio se ha visto afectado, la crítica a la actividad, según los términos de la imputación, se describe dentro del sentimiento que el conjunto de los ciudadanos percibe de la actividad sindical por parte de algunas personas afectas al ejercicio de dicha actividad. La supuesta crítica de “ funcionario pesetero” ; “ cacique de la administración” no contienen en modo alguno ánimo de injuriar a terceros, sobre todo cuanto los propio tribunales han considerado que el plan de calidad de la enseñanza.
Asimismo las sentencia TC 81/1983 y 29/2000, ahondando con mayor detenimiento en la libertad de expresión referida a los funcionarios públicos, argumente sobre dicha cuestión en el siguiente sentido: “ El fondo del asunto consiste en la ponderación del ejercicio que un funcionario público ha hecho de determinados derechos que la Constitución le reconoce. En una primera etapa de constitucionalismo europeo, simultánea a la construcción de un modelo de burocracia creciente, pero no debidamente racionalizada, solía exigirse a los funcionarios públicos una fidelidad silente y acrítica respecto a instancia política superiores y, por consiguiente, una renuncia ( cuando no se regulaban prohibiciones expresas) al uso de determinadas libertades y derechos , todo lo cual habla de admitirse si no quería el funcionario en la temida situación de cesante. En la actualidad , y en concreto en nuestro país al menos a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 la situación es muy distinta.
Conquista históricas como la racionalización en el ingreso de la función pública, como la inamovilidad de funcionarios en su empleo, así como la consagración constitucional de los principios del artículo 103.1 y 3 y a los derechos de los artículos 23.2; 20.1 a) y 28.1 CE, que luego analizaremos, son factores de que forma convergente contribuyen a esbozar una situación del funcionario en orden a la libertad de opinión y a la sindicación mucho más próxima al simple ciudadano. También éste en el ejercicio de sus derechos fundamentales y libertades públicas encuentran límites , pues en ningún caso carece e ellos, pero en funcionario se encuentra, además, con otros limites derivados de su condición de tal. Como no todo los funcionarios cumplen con el mismo servicio ni todos los cuerpos poseen un mismo grado de jerarquización ni de disciplina interna, todos esos y otros factores han sido tenido en consideración por la jurisprudencia de otros países para determinar hasta dónde debe llegar las restricciones a algunos derechos y libertades de los funcionarios públicos.
Fruto de esta labor de interpretación causística, la doctrina la jurisprudencia suelen admitir que algunos de los criterios utilizables con tal fin son el de comprobar si la supuesta transgresión de un limite en el ejercicio de un derecho fundamental de liberta pública pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquico y de que su actuación compromete en buen funcionamiento de la Administración.
Asimismo la STC 29/2000, de 31 de enero, recalcó la anterior en el sentido de razonar que “este Tribunal, en relación con los derechos fundamentales de los funcionarios públicos ha declarado que la libertad de expresión y sindical encuentran, además de los limites que son generales o comunes a todos los ciudadanos, los que puedan imponerse por su condición de funcionario por su condición de tal, ya sea en virtud del grado de jearquización o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categoría funcionarial según actúen en calidad de ciudadano o de funcionario , ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso , con el fin de comprobar la supuesta transgresión de los límites en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y de que su actuación compromete el buen funcionamiento del servicio ( STC 81/1983, de 10 de octubre, 141/1985, de 22 de octubre; 69/1989, de 20 de abril ; 143/1991, de 1 de julio ; 293/1993, de 18 de octubre ; 273/1994, de 17 de octubre; 85/1995, de 6 de junio; 127/1995, de 25 de julio; 17/1996, de 7 de febrero y 202/1997, de 25 de noviembre)
El empleo de los criterios de ponderación aplicados al presente procedimiento, con relación a las cuatros sanciones impuestas, permite afirmar que no se transgredió los limites de ejercicio de sus derechos a la libertad de expresión porque ni se puso en entredicho la labor de sus compañeros, subordinados, superiores, ni el uso de expresiones descorteses hacia éstos dirigidas a menoscabo de su dignidad personal, sino que tan solo las expresiones son críticas de un reiterado mal funcionamiento de la administración por su exceso de burocracia, una pésima gestión en la prestación de un servicio como es la educación a los ciudadanos, una crítica inoperancia de los agentes sindicales compartida con la el conjunto de los ciudadanos; criticas a unos incrementos salariales que ha sido declarados no ajustados a derecho por los Tribunales, sin que en momento alguno se haya injuriado a tercero más allá de una crítica objetiva al funcionamiento de la Administración compartida por la inmensa mayoría del conjunto de la sociedad y sin que el servicio y el principio de autoridad se haya visto afectado.
Por parte de la Administración, durante la tramitación del expediente, no se ha practicado prueba propuesta por esta parte como podía ser la de testigos propuestos que hubieran puesto de manifiesto la misma opinión crítica. También se ha obviado la crítica sobre la falta de transparencia en la gestión de dinero público que ha motivado la apertura de diligencias previas en el Juzgado circunstancia que deben ser tomada en consideración para valor el contexto de la crítica social, que ha sido plenamente ignorado en el expediente a la hora de valorar las críticas.
Por todo ello, SOLICITO, que tenga por presentado este escrito con la documentación que se acompaña, por presentado en tiempo y forma recurso de reposición potestativo contra la resolución expresada, lo admita, y en su día, tras los trámites legales dicte resolución por medio de la cual, estimando el presente recurso administrativo, acuerde el archivo de la actuaciones dejando sin efecto la resolución objeto de recurso por los motivos vertidos en el cuerpo del presente escrito; con carácter subsidiario, declare la nulidad de las actuaciones por los motivos manifestados en la alegación segunda, y proceda a retrotraer las actuaciones al momento que se ha producido los vicios de nulidad objeto de denuncia.
OTROSI DIGO, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/92, se interesa se acuerde la SUSPENSIÓN la ejecutividad inmediata del acto impugnado, dado que el contenido de dicha acto lesiona el principio de presunción de inocencia, se ha vulnerado el derecho de defensa, en cuando las diligencias de prueba no se han practicado bajo el principio de contradicción. En consecuencia se ha lesionado el artículo 24 de la Constitución. También se ha vulnerado el artículo 20 . 1 a ) de la Constitución. Estando ante un acto administrativo nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 del referido texto legal.
La potestad que la Constitución y las Leyes encomiendan a la Administración Pública no son un privilegio, sino un instrumento para el normal cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales (artículo 103. 1 de la Constitución). En el presente procedimiento estamos en presencia de dos potestades administrativas convergentes, la disciplinaria y la ejecutoria, cuyos límites recíprocos deben ser establecidos con el máximo rigor. La potestad disciplinaria de la administración debe acomodarse con el máximo rigor al esquema de nuestro sistema penal, como reconoce implícitamente la constitución. En su artículo 25, por ejemplo, queda clara la equivalencia entre infracción administrativa y delito respecto del principio nullum crimen, nulla poene.
La Administración tiene también atribuida la potestad “ejecutoria”, que permite la autoejecución de sus resoluciones por la propia Administración que la dictó. El Tribunal Constitucional tiene declarado que la potestad ejecutoria en el ámbito sancionador, de naturaleza materialmente penal, tiene su límite más exigentes en la presunción de inocencia, configurada también en el artículo 24 , in fine, que impide la ejecutividad inmediata de la sanción impuesta en procedimiento disciplinario por un órgano administrativo sin haber agotado todas las instancias dentro de la propia administración y, por tanto mientras la misma no se firme, y, en consecuencia no estando consolida la decisión definitiva de la administración sobre la culpabilidad y demás aspectos del expediente sancionador, quebrantándose en la presente resolución el principio de presunción de inocencia.
Por todo ello, SOLICITO, que proceda de conformidad con lo interesado, acordando la suspensión de la resolución objeto del presente recurso.
Cádiz, 27 de marzo de 2012.
Fdo.: Clemente Caballero de las Olivas Cantos
